AUTOR: OSCAR SÁNCHEZ ALBARRÁN. AÑO 2005.
I.-INTRODUCCIÓN II.-CONCEPTO DE GRUPO DE EMPRESAS 1.Aproximación doctrinal 2. Aproximación al concepto legal III.- ASPECTOS PROCESALES. 1.-REGLAS DE COMPETENCIA 1.1 Reglas Generales y Excepcionales 1.2. Otros supuestos 2.-LA SOLICITUD Y LA DECLARACIÓN DE CONCURSO 2.1. El Concurso Voluntario 2.2 El Concurso Necesario 2.3. Solicitud Conjunta de Concursos 3.-LA ACUMULACIÓN DE CONCURSOS IV.- ASPECTOS MATERIALES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO. 1.-EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO Y SU POSIBLE EXTENSIÓN AL GRUPO DE EMPRESAS 1.1 Soluciones en el derecho comparado 1.2. Posibles vías de extensión en el derecho español. 2.-LA POSTERGACIÓN DE CRÉDITOS 2.1. Regulación Legal 2.2. Consecuencias de la subordinación. 2.3. Consecuencias sobre la financiación de los grupos 3.-EL RÉGIMEN DE LOS ACTOS ENTRE SOCIEDADES DEL MISMO GRUPO 4.-LOS GRUPOS CONTRACTUALES Y EL ART.61 LC
I.- INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar algunos de los aspectos o implicaciones que la declaración de concurso de una sociedad perteneciente a un “grupo” puede tener sobre el resto de sociedades pertenecientes al mismo “grupo”, a la luz de la reciente Ley Concursal 22/2003, de 9 de Julio (BOE de 10 de Julio). El fenómeno de los grupos de sociedades, cada vez más abundante en la sociedad de nuestros días, carece en el Derecho Español de una regulación sistemática general . Si bien, es cierto que dicho fenómeno no resulta desconocido para el Legislador Español, que lo ha contemplado y regulado de manera sectorial y para finalidades concretas y determinadas, como en el ámbito fiscal, a efectos de consolidación de cuentas anuales- art.42 CdeC- o en el ámbito del mercado de valores- art.4 LMV- o en el ámbito del derecho de la competencia- art.8 LDC- o en el marco de los grupos cooperativos- art.78 Ley de Cooperativas- o en el ámbito laboral, o recientemente en el ámbito concursal; pero sin contar con una regulación general y coordinada que resuelva los problemas concretos que se plantean. No pretende el presente trabajo realizar un estudio pormenorizado y exhaustivo de los “grupos de empresas” en nuestro ordenamiento jurídico, sino únicamente analizar el “grupo” desde el punto de vista de la nueva regulación concursal. Sin embargo, se hace necesario, aún de manera breve y sin ánimo pretencioso, saber que se entiende por “grupo de empresas”, aproximándonos así tanto al concepto manejado por la doctrina como el consagrado en nuestro derecho positivo. Posteriormente estudiaremos la consagración que la nueva Ley Concursal 22/2003, hace de la consolidación formal o procesal de concursos permitiéndose tramitar conjuntamente diferentes concursos de sociedades que pertenecen a un mismo grupo de empresas, deteniéndonos en aspectos de índole procesal como la competencia, la solicitud conjunta de concursos, o la acumulación de concursos declarados. Finalmente, se analiza si la mencionada consolidación procesal o formal podría también producirse o no en el plano sustantivo o material, extendiéndose la declaración de concurso de la sociedad matriz o cabecera de un grupo a las sociedades filiales y la de éstas a la de aquella.
II.- CONCEPTO DE GRUPO DE EMPRESAS A la hora de hablar de los grupos es común, tanto en la doctrina como en nuestro ordenamiento jurídico, emplear indistintamente expresiones como “grupo de sociedades” o “grupo de empresas”. Siendo cierto que, de forma mayoritaria, los grupos están formados por sociedades; no es menos cierto que también es posible constituir un grupo formado por personas físicas, fundaciones o cooperativas. Por ello, a la hora de hablar de los grupos la expresión que manejemos debe emplearse con prudencia, pues si el “grupo de empresas” tiene un carácter más omnicomprensivo del problema, el término “grupo de sociedades” únicamente se refiere a una concreta forma jurídica como son las sociedades, que aún siendo la forma jurídica mayoritaria por excelencia sin embargo no se agota en ellas. Por otro lado, debemos tener en cuenta que los “grupos de empresas” son uno de los varios supuestos de empresas relacionadas entre sí, y que la doctrina alemana agrupa bajo la denominación de “sociedades vinculadas”. Bajo esta denominación podemos englobar las siguientes relaciones intersocietarias : a) Las sociedades en relación de participaciones significativas unilaterales b) Las sociedades en relación de participaciones recíprocas c) Las sociedades en relación de dependencia y d) Las sociedades en relación de grupo . 1.Aproximación doctrinal Como inmediatamente advertirá el lector, las relaciones de dependencia- a pesar de la confusión reinante en nuestro ordenamiento jurídico ante la inexistencia de un derecho de grupos y su tratamiento parcial o sectorial- son uno de los supuestos de “sociedades vinculadas” distintas de las sociedades en relación de grupo. Así, el elemento clave o definitorio de las sociedades en relación de dependencia es la posibilidad de ejercer una “influencia dominante”, sin que sea necesario que esta se ejerza, bastando con la mera posibilidad; ya que, en la mayoría de los casos, será el grupo donde se haga efectivo ese poder. No obstante, conviene apuntar, las diferencias- al menos en el plano teórico - entre “dependencia” y “control” : El control es un concepto económico, mientras que la dependencia es un concepto jurídico. La dependencia que genera el control de una sociedad sobre otra es económica o de hecho y se instrumentaliza mediante la celebración de contratos de suministro, de compra venta o de concesión de créditos. La dependencia jurídica es la que tiene un origen societario, de suerte que se obtiene mediante instrumentos que inciden en la condición de socio o en la composición de los órganos sociales. Mientras que el “control” cae en el ámbito del derecho de la competencia (bien porque la dependencia económica pueda ser desleal bien porque pueda dar lugar a un abuso de posición dominante) la “dependencia” estaría bajo el ámbito del derecho de sociedades. Por el contrario, el elemento clave de las sociedades en relación de grupo es la “dirección unitaria” o “unidad de decisión” o “dirección económica común” . Dicho elemento es el que proporciona una coherencia interna al grupo, determina la planificación económica del conjunto y marca la línea de conducta en el tráfico de las sociedades agrupadas, constituyendo una unidad económica funcional. Además de este elemento clave también es necesario que cada una de las sociedades que integran el grupo no pierda su individualidad jurídica y patrimonial, gozando de autonomía jurídica. En este sentido, DE ARRIBA FERNÁNDEZ define el grupo de sociedades como “La integración de varias sociedades jurídicamente independientes bajo una dirección unitaria ” No obstante, a pesar de las breves precisiones doctrinales, el concepto de grupo no es un concepto unitario, encerrando varios subconceptos, como puede advertirse al ver la diferente tipología de grupos existentes. Así, se suele distinguir, fundamentalmente , entre grupo por subordinación o jerárquico- en los que existe una relación de dependencia entre la sociedad matriz/ dominante y la sociedad o sociedades filiales/ dominadas- y grupo por coordinación o igualitario- en los que no existe relación de dependencia y la dirección unitaria no se impone por una de las sociedades sino que se decide por todas de común acuerdo-; grupos contractuales- cuyos hechos son visibles mediante un contrato de dominación o contrato de empresa- y grupos fácticos- en que esa visibilidad no se da pero existe vínculo de dominación- . Finalmente, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, como señala DUQUE DOMÍNGUEZ “el tratamiento de los grupos en los ordenamientos puede enfocarse desde dos direcciones alternativas; o bien partir de una concepción contractual que permite tomar anticipadamente las medidas oportunas para proteger los intereses que se estiman dignos de protección, o bien una concepción orgánica, que tiene en cuenta la situación real económica, interviniendo el derecho preferentemente para reprimir abusos”. 2. Aproximación al concepto legal El derecho positivo español carece de un concepto global o unitario del “grupo de empresas”, no obstante dicho fenómeno si ha sido tenido en cuenta por el legislador aún cuando haya sido de manera parcial o sectorial y con una finalidad concreta o para solucionar un problema específico que el fenómeno de los grupos plateaba o plantea en una determinada materia. Por ejemplo, en materia de cuentas consolidadas, el viejo artículo 42 de nuestro código de comercio; el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de Julio; o el artículo 78 de la Ley de Cooperativas de 16 de Julio de 1999 e incluso en la órbita del derecho procesal, el artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero al referirse a la administración judicial para el caso de embargo de un grupo de empresas. Pero sin duda alguna, el precepto central que ha servido de base a la hora de delimitar o definir que entendemos legalmente por “grupo de empresas”ha sido el artículo 42 de nuestro Código de Comercio, que tras la reforma sufrida por la Ley 62/2003, de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social, define el grupo de sociedades a los efectos de la obligación de elaborar cuentas consolidadas en los siguientes términos: “1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. En aquellos grupos en que no pueda identificarse una sociedad dominante, esta obligación recaerá en la sociedad de mayor activo en la fecha de primera consolidación. Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisión. En particular, se presumirá que existe unidad de decisión cuando una sociedad, que se calificará como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificará como dependiente, y se encuentre en relación con ésta en alguna de las siguientes situaciones: a. Posea la mayoría de los derechos de voto. b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. d. Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A estos efectos, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. 2. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. 3. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico. 4. La sociedad dominante deberá incluir en sus cuentas consolidadas no sólo a las sociedades por ella directamente dominadas, sino también a las sucesivamente dominadas por éstas, cualquiera que sea el lugar del domicilio social de ellas. 5. La Junta general de la sociedad dominante designará a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas. 6. Las cuentas consolidadas habrán de someterse a la aprobación de la Junta general ordinaria de la sociedad dominante simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los accionistas de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad dominante los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuenteas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas. 7. Lo dispuesto en la presente Sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica dominante formule o publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o Jurídica distinta de las contempladas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo.” Aún cuando la citada reforma del art.42 CdeC, supone un gran avance al introducirse como elemento caracterizador del grupo la “unidad de decisión” y abrirse la puerta a los grupos por coordinación o igualitarios; no puede olvidarse que dicho precepto lo que está regulando es la obligación de elaborar cuentas consolidadas, y que por tanto el concepto de grupo que regula lo es para una finalidad concreta y determinada. La Ley Concursal 22/2003 no contiene un concepto de grupo, ni existe remisión alguna a otros preceptos del ordenamiento jurídico- que aunque para otras finalidades si contienen un concepto de grupo- ni contiene tampoco una regulación sistemática y específica del fenómeno del “grupo de empresas”; partiendo de la imposibilidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 1LC, de declarar en concurso a un grupo de empresas como tal grupo. Ahora bien, lo que la Ley 22/2003 si hace, es contemplar en determinados aspectos – fundamentalmente de carácter procesal- el fenómeno de los grupos, no sin cierta confusión terminológica , refiriéndose a los mismos con las expresiones de “grupos de personas jurídicas”, al regular la legitimación del acreedor para solicitar la declaración de concurso- art.3.5.-, “grupos de empresas” al referirse a la solicitud de concurso por parte del deudor- art.6.2.2º y 6.3.4º- “ grupos de sociedades” cuando trata la competencia judicial y la acumulación procesal de concursos- art.10.4 y 25.1.- y “grupo” en materia de créditos subordinados y personas especialmente relacionadas con el deudor- art.93.2.3º-.
III.- ASPECTOS PROCESALES
1. REGLAS DE COMPETENCIA
En principio, la existencia de una sociedad perteneciente a un grupo no va a alterar las reglas generales de competencia establecidas en los art.10.1., 10.3 y 220.2 LC, por lo que será juez competente el del lugar donde el deudor tenga su centro de intereses principales, o un establecimiento o en su defecto el del lugar donde exista una conexión razonable de naturaleza equivalente. 1.1. Excepciones a la regla general. No obstante, existen dos excepciones a esta regla general que se producen en los casos siguientes: 1º DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSOS: De acuerdo con el art.10.4 el juez competente para declarar el concurso, en los casos de solicitud conjunta, cuando nos encontremos ante un grupo de sociedades, será el del Centro de los intereses principales de la Sociedad dominante. La posibilidad de solicitar la declaración conjunta de concurso de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, únicamente se prevé por el art.3.5.LC para los casos de concurso necesario, por lo que la citada regla de competencia no entraría en juego en el resto de casos, a pesar de podernos encontrar también ante supuestos de grupos de empresas. Por otro lado, atendiendo a la literalidad del art.10.4, al referirse de manera expresa a la Sociedad Dominante podría llevar a pensar que únicamente se aplicaría dicha regla de competencia en el caso de los grupos jerárquicos o por subordinación, dejando fuera de la citada regla de competencia todos aquéllos casos en los que no haya sociedad dominante, a pesar de poder existir un grupo de sociedades, verbigracia, los grupos paritarios o coordinados. No obstante, creo que dicha interpretación, estrictamente literal, no podría tener ningún éxito, porque siendo una de las finalidades o ratios fundamentales de la Ley Concursal el velar por el interés del concurso y de los acreedores, no tendría sentido que la propia ley le diese mejor tratamiento a un determinado grupo societario que a otro, al menos en lo que a reglas de competencia se refiere. Ahora bien, si el legislador no ha querido dejar fuera a otros grupos de sociedades diferentes de los más frecuentes grupos jerárquicos o por subordinación, ¿Cuál será el Juez competente para el caso de no existir Sociedad Dominante? Algunos autores defienden que al igual que el art. 42.1. CdeC señala que el obligado a la presentación de las cuentas anuales, para el caso de no existir sociedad dominante, será la sociedad de mayor activo; podemos entender que el art.10.4 LC, para el caso de no existir sociedad dominante, la competencia se atribuiría al Juez del lugar donde tenga el Centro Principal de intereses la sociedad de mayor pasivo. Sin embargo, en mi modesta opinión, dicha interpretación resulta contraria tanto a la letra como al espíritu del art.10.4. que distingue el caso de encontrarnos ante una solicitud de concurso de varios deudores (en cuyo caso la competencia se atribuye al juez del lugar donde radique el centro de intereses principales del deudor con mayor pasivo) y el caso de encontrarnos con un grupo de sociedades (en cuyo caso se atribuye al centro de intereses principales de la sociedad dominante). Es decir que existen una regla general y una regla especial para los casos de grupos de sociedades. Si tenemos en cuenta la literalidad del precepto, y por ejemplo nos encontrásemos con un grupo cooperativo- en el que no existe sociedad dominante- tendría que declarar el concurso el juez del lugar donde se encuentre el centro principal de intereses de la sociedad con mayor pasivo ¿Existe alguna razón que justifique el diferente tratamiento, que de seguir esta postura, se produciría entre los grupos subordinados y el resto de grupos de sociedades? Para el caso de Grupos de Sociedades, el legislador está rompiendo la regla general, para tratar de centralizar en el juez del centro de intereses principales de la sociedad dominante, pero en el sentido de sociedad que controla, domina o dirige económicamente a las demás sociedades del grupo. Por ello, resultaría, a mi juicio, mucho más lógico y acorde a la finalidad del concurso entender que con la expresión sociedad dominante se está refiriendo a sociedad cabecera o sociedad matriz, y aplicar la regla especial que el legislador ha establecido para los casos de grupos de sociedades. 2º ACUMULACIÓN DE CONCURSOS: A tenor de lo dispuesto en el art.25 LC es posible solicitar la acumulación de concurso de la sociedad dominante a los concursos de las sociedades dominadas; aplicándose para su tramitación- art.10.4-, las mismas reglas que para el caso de solicitud conjunta de concursos, a la que nos remitimos. 1.2. Otros supuestos A propósito de las reglas de competencia podemos plantear dos cuestiones, al menos, que quedan sin solución en la LC: A) No se contempla el supuesto de que alguna/as entidades o sociedades del grupo tengan su centro principal de intereses en España y otra/as fuera de España. En dicho supuesto el juez español será competente para conocer del concurso de las sociedades que tengan su centro principal de intereses en España (art.10.1.y 3) considerándose en el ámbito internacional como “principal” y respecto de las sociedades que aún no teniendo el centro de intereses principal en España si tenga un establecimiento en España, el juez español será competente para conocer de dicho concurso, calificándose en el ámbito internacional como “territorial”. B) No se prevé tampoco el supuesto de acumulación de concursos declarados en distintos estados. Lo único que establece el art.10.3 in fine es que cuando se abra un procedimiento de insolvencia en otro estado fuera de España se aplicarán las normas de coordinación previstas en el capítulo IV del título IX de la LC.
2. LA SOLICITUD Y LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
El art. 3 LC regula la legitimación general para solicitar la declaración de concurso, por lo que en el caso de encontrarnos ante un grupo de sociedades, dicha legitimación la ostentarían bien el órgano de administración o de liquidación de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo bien los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas bien el acreedor de cualquiera de la sociedades del grupo. No obstante al LC establece un régimen distinto según que sea el Deudor quien solicita la declaración o que sea el Acreedor quien insta el concurso; por lo que distinguiremos entre el concurso voluntario y el concurso necesario. 2.1. El Concurso Voluntario Dicho concurso hace referencia a los casos en que una de las sociedades deudoras del grupo es quien solicita su propia declaración de concurso. La sociedad debe informar en su solicitud, entre otros, de los siguientes extremos: si forma parte de un grupo de empresas, debiendo indicar las sociedades integradas en el grupo y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial - art.6.2.2º-; cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales así como el informe de auditoria y una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período- art.6.3.4º-. El régimen de la solicitud de la declaración de concurso a instancia del deudor se regula, fundamentalmente, en los art.5 y 6 LC, y la única previsión legislativa respecto de los grupos de sociedades la encontramos cuando la ley se refiere al deber de información del deudor (art. 6.2.2º y 6.3.4º). Por tanto, cualquiera de las sociedades bien sea la matriz bien sean las filiales podrán solicitar su declaración de concurso. Siendo claro que cualquiera de estas sociedades, independientemente, podrá instar su declaración de concurso; no queda tan claro si pueden o no solicitar conjuntamente su declaración de concurso. 2.2. El Concurso Necesario En este caso será el Acreedor de cualquiera de las sociedades del grupo quien solicita la declaración de concurso de la sociedad deudora e integrante de un grupo de sociedades, exigiéndole el art. 7 LC que en su solicitud deberá expresar el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo. La LC no exige al acreedor que solicita el concurso de una sociedad que forma parte de un grupo de sociedades, que cumpla con un deber de información tan amplio como exige el art.6 al deudor. El acreedor solicitante no tiene porque saber que su deudor forma parte de un grupo de sociedades, y sobre todo no tiene porque soportar una carga excesiva, máxime cuando es obligación de la administración concursal solicitar la acumulación de concursos y la de clasificar a los acreedores, determinándose entonces si existe o no grupo de sociedades (art.25). Por tanto, al igual que sucede en el concurso voluntario, el Acreedor de cualquiera de las sociedades integrantes del grupo podrá solicitar el concurso de dicha sociedad. Una primera diferencia que se observa en el tratamiento del concurso necesario respecto al concurso voluntario radica en el distinto nivel de exigencia del “deber de información” como ya hemos mencionado; pero también, y esta sería la segunda diferencia, se observa como el art.3.5. permite de manera expresa al Acreedor de varias sociedades integrantes del grupo, solicitar la declaración conjunta del concurso de todas ellas; posibilidad que no está prevista para el caso del concurso voluntario. 2.3. Solicitud Conjunta de Concursos Como se adelantaba en el punto anterior, el art.3.5.LC permite al acreedor solicitar conjuntamente el concurso de varios de sus deudores cuando, siendo estos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo. En necesario para poder solicitar la tramitación conjunta de procedimientos que todas las sociedades- que forman parte a su vez de un grupo- respecto de las cuáles se solicita el concurso sean realmente deudoras del solicitante; sin que sea posible la extensión del concurso a otras sociedades que no son deudoras del solicitante, a pesar de formar parte del mismo grupo de sociedades. Queda sin resolverse si es o no posible la solicitud conjunta por parte de varios deudores y de estos varios deudores(concurso voluntario): • Se ha argumentado a favor de la solicitud conjunta para el caso del concurso voluntario el ahorro económico así como la eficacia que supondría la tramitación conjunta de dichos procedimientos. Novedosa resulta, la interpretación que propone DUQUE DOMÍNGUEZ del art.3.5.LC para admitir la posibilidad de solicitud conjunta en el caso del concurso voluntario . • En contra de dicha posibilidad se esgrimen los siguientes argumentos: a) La literalidad del art.3.5. única y exclusivamente permite la solicitud conjunta para el caso del concurso necesario b) Para el caso del concurso voluntario ni el art.3 ni el art.6 prevén dicha posibilidad, exigiendo únicamente al deudor el deber máximo de información, dejando en manos de la administración concursal, a la vista de la documentación aportada por el deudor la posibilidad o no de solicitar la acumulación de procedimientos- ex. Art.25.1.- c) El rechazo, por parte del Senado, de las enmiendas presentadas por los Grupos Parlamentario Socialista y de CiU para permitir la presentación conjunta de la declaración de concurso por parte de varios deudores. Por tanto, ¿En los procedimientos concursales iniciados por el Deudor- sociedad filial, dominada, subordinada- no es posible tramitar en un único procedimiento todos los concursos de las distintas sociedades que componen el grupo? Evidentemente, si resulta posible, sostener lo contrario nos llevaría a un completo absurdo. Ahora bien, tanto la “mens legis” la “mens legislatoris” parecen haber vedado al deudor la posibilidad inicial de solicitud conjunta , obligándole únicamente a informar en los términos previstos en el art.6 de todas las circunstancias que puedan concurrir; dejando en manos de la administración concursal a la vista de la documentación presentada la posibilidad de solicitar o no, una vez clasificados los acreedores y constatada la presencia de un grupo de sociedades, la acumulación de concursos declarados, ex. Art.25.1.LC. Otra de las cuestiones que se pueden plantear a la vista de la regulación del art.3.5. y 6 LC es la siguiente: ¿Podría exigirse al acreedor, en los casos de solicitud conjunta, que acompañase los extremos previstos en los art. 6.2.2º y 6.3.4º? A pesar de que algún autor si lo considera aplicable , lo cierto es que dicha previsión solamente está prevista para el caso de concurso voluntario- art.6 LC- y no para los casos de concurso necesario en que resulta suficiente para solicitar el concurso cumplir con lo dispuesto en el art.7; y ello sin perjuicio de que el acreedor tenga que justificar y probar que sus deudores pertenecen a un grupo de sociedades así como que existe identidad sustancial y unidad de decisión- art.3.5.LC- así como acompañar o indicar los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse . Finalmente, no resulta suficiente con que las sociedades formen parte de un grupo sino que resulta necesario- además de la existencia de unidad en la toma de decisiones-, que se produzca la denominada “identidad sustancial de sus miembros”; sin que quede demasiado claro que debemos entender por dicha identidad sustancial ¿Podría entenderse como confusión patrimonial , que es lo que el propio art.3.5 exige para el caso de deudores comunes?
3. LA ACUMULACIÓN DE CONCURSOS
Se regula en el art. 25 LC, distinguiendo entre Acumulación del concurso de personas físicas, acumulación del concurso de personas jurídicas- con previsión específica para los grupos de sociedades- y acumulación del concurso de entes sin personalidad. En los casos de concurso de la Sociedad Matriz de un Grupo, el art.25 LC permite a la Administración Concursal solicitar al Juez la acumulación de los concursos ya declarados de las sociedades filiales pertenecientes al grupo . El art. 25 no emplea la terminología de Sociedad Matriz y Sociedades filiales, sino de Sociedad dominante y Sociedad Dominada. Ahora bien, ello no nos puede llevar a pensar que el legislador únicamente ha querido contemplar los grupos subordinados- a pesar de la literalidad del precepto- ya que no tendría sentido permitir la acumulación de concursos en los grupos subordinados pero por el contrario negar dicha posibilidad de acumulación al resto de grupos de sociedades . Llama la atención como el art.25.2. para el caso de los entes sin personalidad jurídica señala que la facultad de solicitar la acumulación corresponde a la “administración concursal de cualquiera de ellos”; no quedando suficientemente claro en el art.25.1. si en el caso de acumulación de los concursos declarados de las sociedades filiales al concurso de la sociedad matriz, corresponde la posibilidad de solicitarlo a la Administración Concursal de la Sociedad matriz- dominante- a la administración concursal de cualquiera de las sociedades filiales- dominadas-. En cuanto a la competencia judicial, me remito a lo expuesto a propósito de las reglas de competencia. Otras cuestiones interpretativas que deja sin resolver el art.25.1 serían las siguientes: • ¿Sería posible la acumulación de los concursos de las Sociedades dominadas, no habiendo sido declarada en concurso la sociedad dominante ? • ¿Es posible que el juez, a la vista de la solicitud de la administración concursal, deniegue la acumulación de concursos? • No establece la Ley ninguna norma en cuanto a la tramitación a seguir en los casos de acumulación, pero al tratarse o tener bastante semejanza con la acumulación de procesos le resultaría de aplicación los art.74 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. • No se prevén las consecuencias que la acumulación de los concursos pudiera tener sobre las distintas sociedades integrantes del grupo; salvo en lo que a la tramitación conjunta se refiere y a la posibilidad de condicionar la aprobación de los posibles convenios (art.l01 LC). No obstante todo parece indicar que esa tramitación conjunta se va a realizar en un único procedimientos pero con tantas piezas separadas como sociedades existan .
IV.- ASPECTOS MATERIALES DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO Y SU POSIBLE EXTENSIÓN AL GRUPO DE EMPRESAS
La cuestión fundamental que plantea la declaración del concurso de una o varias sociedades pertenecientes a un grupo es, si admitida, como hemos visto anteriormente, por el art.25 LC la acumulación de concursos o consolidación formal o procesal de las empresas que pertenecen al mismo grupo- bien por la vía de la solicitud conjunta bien por la vía de la acumulación de procesos-, puede también admitirse en nuestro derecho- ante la falta de regulación legal – la consolidación material o sustantiva. Esto es, ¿Puede extenderse la declaración de concurso de la sociedad matriz o cabecera de un grupo a las sociedades filiales y la de éstas a la de aquella? ¿Podría establecerse una responsabilidad de las empresas del grupo, no declaradas en concurso, por las deudas de la sociedad/es declaradas en concurso, reforzándose así el patrimonio insuficiente de la sociedad/es que han sido declaradas en concurso?
1. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO Y SU POSIBLE EXTENSIÓN AL GRUPO DE EMPRESAS
Desde un punto de vista doctrinal- y a efectos expositivos-, se podrían agrupar en dos las posiciones o posturas que justifican la extensión del concurso: A) Por un lado, se argumenta la posible extensión del concurso en base al llamado “poder de dominación”. En virtud de este, la sociedad dominante dispone (o puede disponer) del patrimonio de la sociedad/es dominada/as como propio. Ello se vería reflejado- más allá de que exista o no un auténtico desplazamiento patrimonial- en el poder de dirección- de la sociedad dominante- sobre la política de inversiones, de competencia, financiera, o de personal, siendo la sociedad dominada un mero instrumento de la sociedad dominante. Ante el riesgo de vaciamiento patrimonial normal- dejando fuera los supuestos de antijuridicidad o ilicitud, y las posibles acciones tanto civiles como penales que pudiesen ejercitarse- ese poder de dirección de la sociedad dominante justificaría la extensión del concurso de cualquiera de las sociedades dominadas al resto de sociedades del grupo. No obstante, a mi juicio, dicha posición cuenta con dos graves inconvenientes u objeciones: 1º El criterio de imputación, en base al poder de dirección, únicamente podría tener lugar en el caso de los grupos de empresas jerárquicos o subordinados y para el caso de que dicho poder de dirección se hubiese ejercido efectivamente; dejando sin resolver la extensión o no del concurso en el caso de los grupos coordinados, y descentralizados; y 2º Si partimos de la aceptación-y ello independientemente de que se goce o no de una regulación legal sistemática- y legitimidad del grupo como tal, no sería razonable ni lógico, que permitiendo su existencia y su actividad en el tráfico comercial habitual- por las demostradas ventajas, que desde el punto de vista económico, actualmente tienen dichos grupos-; se sancionase el fenómeno grupal estableciéndose una responsabilidad estructural en cascada por el mero hecho de pertenecer a un grupo de sociedades. Por este motivo, quizás, es por lo que la postura que venimos comentando ha variado, exigiéndose además del mero “poder de dirección” que exista una ilicitud en la conducta o en el ejercicio de dicho poder- bien mediante la inobservancia de normas legales bien mediante el incumplimiento o vulneración de cláusulas contractuales bien mediante la vulneración, cuando menos, de principios éticos, costumbres o usos que son observados en el tráfico habitual-. B) Por otro lado, pudiera resultar más razonable, matizar la extensión o no del concurso, atendiendo y valorando las circunstancias del caso concreto. Como posteriormente veremos en el caso de los Tribunales Estadounidenses, dicha postura tiene la ventaja de poder examinar en cada caso concreto las circunstancias que rodean al concreto grupo de empresas- ante la diversidad tanto en su composición como en la organización y funcionamiento- y si existe una integración tal- fundamentalmente económica- que justifique la extensión del concurso- al menos en cuanto al reforzamiento patrimonial de la sociedad concursada-. No obstante, ante la diversidad de supuestos y de circunstancias que pueden concurrir, corremos el riesgo de la inseguridad jurídica, sin poder conocer con certeza- y a priori- en que supuestos o en que casos se puede acordar la extensión del concurso y en cuáles no. 1.1. Soluciones en el derecho comparado La figura de la extensión del concurso- al menos en cuanto a la responsabilidad de las empresas o sociedades de un mismo grupo, por la deudas de la sociedad/es declaradas en concurso y pertenecientes al mismo grupo- no es desconocida en el Derecho Comparado. En el derecho inglés, se logra la extensión del concurso mediante la combinación de la responsabilidad por “wrongful trading” con la responsabilidad del “shadow director”. En Francia , la acción de “complement du passif” unida a la responsabilidad del “dirigeant de fair”; ha sido utilizada por los tribunales franceses cuando el pasivo de la deudora es manifiestamente insuficiente para hacer frente a las deudas, siempre que se llegara a la conclusión de que el deudor ha sido sostenido artificialmente por una sociedad del mismo grupo, por un administrador o por un banco, sobre la base de asimilar la financiación precaria a la ilícita . En otros casos, la jurisprudencia francesa ha acudido a la técnica del levantamiento del velo, aplicándolo a todo el grupo e incluso a los grupos transnacionales. En Italia, cuando se decrete la administración extraordinaria de una sociedad, se sujetarán a la misma medida las sociedades que formen parte del mismo grupo. En Estados Unidos, los tribunales han consagrado la figura de la “substantive consolidation” teniendo lugar cuando 1º existe una identidad sustancial entre las sociedades consolidadas y 2º cuando es necesaria para evitar un daño o realizar un beneficio. Entre la pluralidad de causas apreciadas por los tribunales para justificar la “substantive consolidation” nos encontramos: a) Existencia de una fuerte integración económica entre las empresas del grupo- manifestada a través de una política empresarial común o unificada- b) Confusión de Contabilidades de la sociedad dominante y dominada, siendo imposible reconstruir la contabilidad de una de las sociedades integrantes del grupo- o que ante los esfuerzos, sacrificios y perjuicios que podría dar lugar la hipotética reconstrucción, el juez opte por la consolidación material- c) Confusión de activos- como por ejemplo en los movimiento de financiación entre grupos mediante préstamos o prestación de garantías a sociedades del mismo grupo - pudiendo ir unida o no a la confusión de contabilidades d) Expectativas creadas al contratar un tercero con una sociedad creyendo que estaban implicadas las otras empresas del grupo. 1.2. Posibles vías de extensión en el derecho español Conviene adelantar ya, que en nuestro Derecho no es posible la extensión del concurso, entendida esta como la posibilidad de ampliar el concurso declarado de una sociedad a otras sociedades por pertenecer todas ellas al mismo grupo, si no concurren los presupuestos del art. 2 LC. Distinto es el supuesto, que aquí tratamos de analizar, de la posible responsabilidad de las empresas del grupo- no declaradas en concurso por no concurrir los presupuestos del art.2-, por las deudas de la sociedad/es declaradas en concurso, reforzándose así el patrimonio de la sociedad concursada, en beneficio de los acreedores. No se establece ni se regula, en la reciente Ley Concursal- al menos de manera clara, expresa y sistemática para los Grupos de Empresas- una responsabilidad de las empresas del grupo en los casos en que el patrimonio de una de estas- la declarada/as en concurso- no resulte suficiente para satisfacer sus deudas. No obstante, podría llegarse a establecer la responsabilidad de la empresas del grupo a través de las siguientes vías: A) RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD MATRIZ Al reconocerse en el art.93.2.2º LC la figura de los administradores de hecho , podría considerarse a la sociedad matriz como administrador de hecho- siempre y cuando determine el modo de actuar - de la sociedad o sociedades dominadas y declaradas en concurso. Ahora bien, para poder considerar a la sociedad matriz como administradora de hecho, se hace necesario saber, aunque sea brevemente, si la “dirección unitaria” que ejerce la sociedad matriz reúne los requisitos o elementos identificadores de la institución del administrador de hecho . Para poder hablar de “Administrador de Hecho”la mayoría de la doctrina, como expone FUENTES NAHARRO , exige las siguientes notas: a) Actividad positiva de gestión que recaiga sobre materias reservadas a los administradores de derecho de la sociedad b) Ejercida de modo continuado c) Ejercicio independiente de la actividad gestora d) Respaldo o consentimiento de la sociedad e) Actuación tanto directa como indirecta, incluyendo tanto a los administradores “aparentes”como a los “ocultos”. Finalmente la citada autora, tras un estudio detenido de cada una de estas notas, llega a la conclusión siguiente: “Desde esta limitación “amplia” del concepto de administrador de hecho, la doctrina estudiosa de los grupos de sociedades encuentra una base sólida para imputar la condición de administrador de hecho a la sociedad matriz con el fin de hacerle responder, junto con los administradores de derecho de la sociedad filial, de los daños que haya podido infligir a esta última en el ejercicio de la dirección unitaria”. Así, en las sociedades de capital podrían ejercitarse frente al administrador de hecho las acciones de responsabilidad social o individual reguladas en los art.133- 135 de la Ley de Sociedades Anónimas. Por tanto, de conformidad con el art.48.2. LC, la Administración Concursal podría ejercitar- sin necesidad de previo acuerdo de la Junta o de los socios- la acción social de responsabilidad de los art.133 y 134 LSA y art. 69 LSRL frente a la Sociedad Matriz . Igualmente, para los casos en los que resulte fundada la posibilidad de que el concurso de la sociedad filial resulte culpable- y la masa activa insuficiente-, la Administración concursal podrá solicitar al Juez del concurso que decrete el embargo de bienes suficientes de la sociedad matriz- no declarada en concurso- (art.48.2.). B) LOS CÓMPLICES EN EL CONCURSO CULPABLE Tanto la Sociedad matriz de un grupo como cualquiera de sus sociedades filiales podrían ser consideradas como cómplices - art.166 LC - en el caso de concurso culpable de la sociedad deudora perteneciente al mismo grupo; siempre que hubiese existido por parte de aquellas- o de sus administradores de hecho o de derecho- cualquier acto de cooperación- interviniendo dolo o culpa grave- con la sociedad deudora- o con sus administradores de hecho o de derecho o su liquidadores-. Por tanto, la sociedad matriz o las filiales que hubiesen sido declaradas cómplices del concurso perderán- art.172.2.3º- cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa, debiendo devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la sociedad concursada o de la masa, indemnizando los daños y perjuicios que se hubieran causado. C) EL LEVANTAMIENTO DEL VELO La técnica del levantamiento del velo societario puede basarse bien en el abuso de la forma societaria (teoría objetiva) bien en el uso de la institución no conforme a la finalidad por la que el ordenamiento reconoce institucionalmente la personificación de algunas situaciones (teoría subjetiva). Dicho levantamiento del velo podría tener lugar cuando a) Existan dificultades en la imputación a las distintas sociedades del grupo de sus respectivas responsabilidades y obligaciones b) Cuando la sociedad concursada actúe en el tráfico jurídico invocando su condición de ser parte indisoluble de un grupo creando la apariencia de que su actuación está respaldada por la sociedad matriz, dominante o cabecera del grupo . Así, una posible vía procesal podría ser la impugnación del inventario, con el fin de levantar el velo e incluir a las sociedades del grupo para poderse dirigir contra su patrimonio, ex. Art. 96 LC .
2. LA POSTERGACIÓN DE CRÉDITOS
Mediante dicha figura, los créditos que pudieran tener tanto la sociedad matriz como las filiales respecto de la sociedad declarada en concurso, integrante del mismo grupo, se van a colocar en un segundo plano, impidiendo que puedan hacerlos efectivos antes que otros acreedores ordinarios, consiguiéndose, en definitiva, aumentar o reforzar el patrimonio de la sociedad deudora- al menos frente a esos acreedores ordinarios-. 2.1. Regulación Legal Los créditos subordinados aparecen regulados en el art. 92 LC, dentro de los cuáles se contemplan- art.92.5º - los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor, considerándose como tales no solo los administradores de hecho- art.93.2.2º- sino también las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad concursada y sus socios- art.93.2.3º-. La subordinación establecida por el legislador se produce de manera general y automática ante la existencia de créditos por parte de las personas que considera especialmente relacionadas con el Deudor. Dicha regulación plantea, “a priori” algunos problemas interpretativos: • No queda claro cuál es el sentido que debe darse a la expresión utilizada por el legislador- “(...) y sus socios”- en el art. 93.2.3º. ¿ Se está refiriendo a los socios de la sociedad concursada o a los socios del resto de sociedades del grupo de la concursada? Puesto que el art.93.2.1º ya se refiere a los socios de la sociedad concursada, resultaría lógico pensar que el legislador no ha querido duplicar los supuestos y por tanto, el art.93.2.3º al referirse a las sociedades del mismo grupo, está pensando en los socios de dichas sociedades y no en los socios de la concursada. Dicho esto, surge inmediatamente otra cuestión ¿Se subordinan los créditos de todos los socios de las sociedades del grupo? Prima facie, el punto 3º del párrafo segundo del art.93 así parece establecerlo, pero ello- teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.93.2.1º- supondría dar un peor tratamiento a los socios de las sociedades del grupo al que pertenece la concursada que a los propios socios de la sociedad concursada. Por ello, SÁNCHEZ ALVÁREZ señala que el art.93.2.3º no puede ser interpretado literalmente, sino que debe ser corregido a la luz del art. 93.2.1º y considerar como personas especialmente relacionadas con el deudor los socios- de las sociedades del grupo al que pertenece la concursada- que sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que sean titulares de, al menos un 5% del capital social si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera. • Se plantea la duda acerca de si las consideraciones- de personas especialmente relacionadas con el deudor- establecidas en el art.93.2 deben considerarse como presunciones “iuris et de iure” o como presunciones “iuris tantum”. Para que tenga lugar la subordinación de créditos- art.92.5º- es necesario establecer la existencia de una especial relación con el deudor- hecho presunto- mediante la constatación - hecho probado- de cualquiera de los supuestos del art.93.2. Por tanto, una vez constatada o probada la pertenencia al grupo de empresas de la sociedad concursada, se presume la existencia de una especial relación con la sociedad concursada. Por su parte, el hecho de que el art.93.3 prevea la posibilidad de prueba en contrario- cesionarios o adjudicatarios de créditos adquiridos en los dos años anteriores a la declaración de concurso de las personas mencionadas en el art.93.1.y 2.- de manera expresa, hace pensar que las presunciones de relación especial con el deudor del art. 93.2.2 son “iuris et de iure”, sin perjuicio- ex. artículos 95.1. y 96.3- de la posibilidad de impugnar la lista de acreedores, no tanto en base a que no existe relación especial con el deudor como a que no existe grupo de empresas. 2.2. Consecuencias de la subordinación Las consecuencias que se producen como consecuencia de la consideración como persona especialmente relacionada con el Deudor son las siguientes: • La sociedad acreedora perteneciente la mismo grupo que la sociedad concursada no tendrá derecho de voto- art.122.1- en la Junta, no pudiendo votar el posible convenio o propuesta. • El plazo de espera, una vez aprobado el convenio, comenzará a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto a los créditos ordinarios- art.100.1 y 134.1-.Es decir, no juega para los subordinados el limite de cinco años de espera que establece el art. 100.1. LC en relación con los acreedores ordinarios. • La sociedad acreedora perteneciente la mismo grupo que la sociedad concursada cobrará su crédito cuando hayan quedado satisfechos íntegramente los créditos ordinarios- art.159-. • Extinción de las garantías de cualquier clase que la sociedad acreedora perteneciente la mismo grupo que la sociedad concursada, hubiese constituido a favor de sus créditos, así como la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los correspondientes registros- art.97.2.-. • Especial atención merecen las garantías reales, en el caso de que el acreedor impugne la clasificación de créditos ¿Es posible su ejecución o por el contrario deben seguir el mismo tratamiento que el crédito y entenderse como subordinadas ? A juicio de SÁNCHEZ ALVÁREZ, teniendo en cuenta que las garantías no tienen un carácter autónomo respecto al crédito que garantizan- art.90- y que la subordinación del art.92.5º se refiere a todos los créditos del especialmente relacionado con el deudor; dicha subordinación se proyecta así mismo sobre las garantías que se hubiesen constituido para el cumplimiento de dichos créditos . 2.3. Consecuencias sobre la financiación de los grupos de empresas Una de las consecuencias, como hemos visto, que tiene la subordinación es la privación del derecho de voto- ex. Art. 122.1.LC- en la Junta General; lo que sin duda va a tener una gran importancia en los supuestos de financiación entre la sociedad matriz y la filial/es,- dada la clasificación del crédito como subordinado- así como para las entidades que han financiado a la matriz. “Éste es el caso de las estructuras de financiación que han sido utilizadas para financiar ciertas autopistas de peaje: como los Pliegos de Bases imponen severas restricciones al endeudamiento de la concesionaria, se creaba una sociedad holding propietaria 100% de las acciones de la concesionaria, cuyo capital se repartían los socios del proyecto. La financiación bancaria se concedía en una pequeña parte a la concesionaria y en la parte más importante, en porcentaje y en cuantía, a la holding, que a su vez instrumentaba una financiación interna a su filial, a través de un préstamo de socio. Este préstamo se configuraba como subordinado a efectos de recursos propios, lo que significaba que la holding, acreedora de la concesionaria, no podría ver repagado su crédito antes de que los bancos hubieran recuperado a su vez sus créditos frente a la concesionaria y frente a la holding. Pero, con la LC, al privarse a la matriz del voto en la Junta de Acreedores del concurso de la concesionaria debido a su carácter de acreedor subordinado, la sociedad holding (e indirectamente, sus bancos financiadores, a través de la pignoración de las acciones de aquéllas) no tendrán ningún control sobre un eventual concurso de la concesionaria. Podría darse la paradoja de que, siendo con mucho el préstamo subordinado el mayor pasivo de la concesionaria, los restantes acreedores (ordinarios), con un porcentaje muy bajo del total pasivo, aprueben un convenio estableciendo una quita de hasta un 50% y una espera de hasta cinco años (art. 100 LC), que vincularía a los subordinados (art. 134.1 LC), quienes por otra parte no percibirán intereses tras la declaración de concurso (art. 59 LC)” . “La norma del art. 93.2.1 ha convertido de golpe la financiación intragrupo en deuda subordinada. Pero además ha convertido en financiación intragrupo financiación que hasta ahora no tenía ni por asomo ese concepto. Así, han pasado a ser subordinados los créditos concedidos a sus participadas por los bancos que tienen una cartera de participaciones industriales (si la participación excede del 5% en sociedades cotizadas y del 10% en no cotizadas)” . Sin duda alguna esta nueva regulación va a hacer más difícil que un socio aporte financiación o cuando menos, va a endurecer las condiciones de dicha financiación. Ello supondrá cierto replanteamiento en la política de concesión de créditos de las entidades financieras a sus sociedades participadas, pues a la luz de la nueva LC, se produce un aumento de riesgo importante a tener en cuenta. Finalmente puede plantearse otro problema: Si tenemos en cuenta que todas estas financiaciones existen desde hace varios años ¿Va poder aplicarse a esas financiaciones, que se concedieron cuando no estaba en vigor la actual LC, y suponían menor riesgo, de manera retroactiva la nueva LC?
3. EL RÉGIMEN DE LOS ACTOS ENTRE SOCIEDADES DEL MISMO GRUPO
El artículo 71 de la LC, regula una serie de acciones reintegradotas mediante las cuáles se van a poder revocar o impugnar determinados actos o negocios jurídicos realizados por el deudor concursado perjudiciales para la masa activa, aumentando esta y por tanto aumentando el patrimonio del deudor y consiguientemente las posibilidades de los acreedores de ver satisfechos sus créditos. Así, nos podemos plantear si dichas acciones son viables para poder impugnar los actos o negocios jurídicos realizados por la sociedad concursada bien con sus propios socios o con socios de otras sociedades pertenecientes a un mismo grupo bien con el resto de sociedades integrantes del grupo; produciéndose un efecto o un resultado muy cercano al de la “consolidación material parcial”. A tenor del art.71.1. LC serán rescindibles con carácter general, una vez declarado el concurso “los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”. Es decir, que a parte del período de dos años con límite para la reintegración, el legislador establece como piedra angular para dicha reintegración, no que exista intención fraudulenta o “consilium fraudis” que no es necesario; sino que los actos o negocios realizados sean perjudiciales para la masa activa, trasladándose la cuestión a delimitar que se entiende o no por perjudicial. El legislador concursal, consciente de la dificultad que entraña la prueba de dicho perjuicio, ha establecido una serie de presunciones en los párrafos segundo y tercero del art. 71 de la LC, que nos van a permitir saber cuando se ha producido o no un perjuicio. En primer lugar, el art.71.3.1º LC establece que el perjuicio se presume, salvo prueba en contrario , en: “Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado”, y entre estas personas especialmente relacionadas con el deudor se encuentra, entre otras, - ex.art.93.2.3º LC- las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, así como –ex.art.93.3.LC- los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las sociedades del grupo o sus socios . Por tanto, y dejando a salvo el supuesto del art.71.5.LC , cualquier acto a título oneroso que la sociedad concursada haya realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso, a favor de alguna o varias sociedades del mismo grupo empresarial o de sus socios será declarado ineficaz debiendo restituir las prestaciones objetos de aquel así como sus frutos con los correspondientes intereses- art.73.1.LC -. En segundo lugar, la parte primera del art.71.2.LC presume también el perjuicio patrimonial, sin admitir prueba en contrario, cuando: “(...) se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso(...)”. Ello nos plantea si sería posible por esta vía, dado que no cabe prueba en contrario, declarar la ineficacia de las garantías concedidas por la propia sociedad concursada a un tercero a favor de una sociedad del mismo grupo o de uno de sus socios; lo que sin duda a tenor de la LC si sería posible. Ahora bien, para ello debe de tratarse de actos a título gratuito realizados en los dos años anteriores. Finalmente, señalar que la segunda parte del art.71.2.LC también presume el perjuicio patrimonial, sin admitir prueba en contrario, cuando: “(...) se trate de (...) pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (...)”. Por otro lado, el art. 71.6 LC declara la compatibilidad de las acciones de reintegración de actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor en los dos años anteriores, con el ejercicio de otras acciones de impugnación que correspondan conforme a derecho; a saber: 1) Rescisión de contratos en fraude de ley- art.1291.3º CC - que con carácter general necesitará los siguientes presupuestos: subsidiariedad (cuando no puedan de otro modo cobrar...),subsistencia del crédito, daño y fraude (cuya prueba está facilitada por algunas presunciones legales del art. 1297 ). 2) Nulidad de los contratos por causa ilícita- art.1305 CC- 3) La acción subrogatoria: regulada en el Artículo 1111 CC y que como presupuestos necesarios encontramos: subsidiariedad (después de haber perseguido...), crédito exigible, pasividad del deudor y perjuicio al acreedor o «eventus damni».
4. LOS GRUPOS CONTRACTUALES Y EL ART.61 LC
En el ámbito del Derecho comparado de “grupos”, se distinguen nítidamente dos sistemas perfectamente consolidados: a) El sistema contractual- vigente en Alemania, Portugal, Brasil, Taiwán, Croacia o Eslovenia- para el que la conclusión de un contrato de naturaleza organizativa entre las sociedades mercantiles dominante y dominada (o matriz y filial si estamos ante un contrato de grupo paritario) es el presupuesto necesario para la constitución de un grupo de sociedades, y por lo tanto, para la legitimación del interés del grupo sobre el de las diferentes sociedades que lo integran. b) El sistema orgánico- vigente en el Ordenamiento Francés, Italiano, Belga o Español- para el que no es necesaria la conclusión de ningún tipo de contrato intersocietario. La mera existencia de una dependencia presupone una dirección unitaria y, consecuentemente la creación de facto del grupo, al que se le aplican las consecuencias legales que aparecen reguladas de forma dispersa en el ordenamiento jurídico. EMBID IRUJO señala que “Bajo el modelo orgánico, todos los grupos son fácticos, en el sentido de que no se requiere mecanismo alguno de constitución del que se derive la aplicación del régimen jurídico previsto” Por lo tanto en nuestro Ordenamiento Jurídico no se regula ni se prevé la figura del contrato de grupo, salvo en el ámbito de los grupos cooperativos en que la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas en su art.78 de da carta de naturaleza en nuestro derecho a un contrato de constitución de grupo paritario. Ahora bien, como señala DUQUE DOMÍNGUEZ , a pesar de no estar previsto en nuestra legislación los contratos de constitución de un grupo de sociedades, contratos de empresa o de afiliación, “en la práctica de algunos sectores empresariales, se utiliza el contrato de cesión por el que la empresa propietaria transmite la gestión a otra empresa que reúne el poder de dirigir así varias empresa, en nombre propio pero por cuenta ajena, a fin de unificar ciertos aspectos de la actividad en el tráfico”. En todos estos casos, a pesar de no estar regulados en nuestro ordenamiento jurídico, son auténticos contratos de constitución y de existencia de un “grupo de empresas”; planteándose si esas relaciones de poder existentes entre la sociedad matriz/dominante y las sociedades filiales/dominadas deben suspenderse o por el contrario subsisten ante la declaración de concurso de una de las sociedades integrantes del grupo contractual a la vista de la regulación que hace el art. 61 LC : Siguiendo a DUQUE DOMÌNGUEZ, podría resultar esclarecedor distinguir entre dos grandes tipos de contratos: a) Contratos Organizativos, al modo alemán, como el contrato de afiliación; en los cuáles se produce una modificación de la organización de la sociedad dominada/filiales en virtud del derecho de la dominante/matriz a impartir instrucciones a la sociedad dominada/filial, que lo órganos de gestión de esta última ha de cumplir (contrato de dominación) o afecta a ciertos derechos de los socios de la dominada/filial (el derecho de los beneficios cuando el contrato impone a una de las partes la cesión de todo o parte de los beneficios a la otra parte contratante). Dichos contratos no crean obligaciones recíprocas entre las partes contratantes por lo que el principio general debería ser la subsistencia del contrato y por lo tanto del poder de dominación. Cosa distinta sería, que excepcionalmente, la propia administración concursal en uso de sus facultades pudiera pedir la resolución de dicho contrato ante un riesgo de perdida de la integridad patrimonial de la sociedad dominada declarada en concurso. b) Contratos Bilaterales, como el arrendamiento de empresa; los cuáles si que crean obligaciones recíprocas debiendo quedar sometidos al régimen de los artículos 61 y ss. de la LC. Además en dichos contratos no podemos olvidar que el crédito o deuda que corresponda al concursado (a tenor de las obligaciones del contrato) se incluirá en la masa activa o pasiva del concurso, resultando de aplicación para este último supuesto lo dispuesto en el art.92.5ºLC respecto a los créditos subordinados, como ya hemos visto antes.
BIBLIOGRAFÍA
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