Oscar A. Sanchez- ESTUDIOS JURÍDICOS

 AUTOR: OSCAR SÁNCHEZ ALBARRÁN. AÑO 2005.

I.- INTRODUCCIÓN. II.- EL CIRCE Y EL DUE. 1. El Circe 2. El Due 2.1.Concepto 2.2.Distorsiones entre la D.A. 8ª de la Ley 2/1995 y el Real Decreto 682/2003. 2.3. Datos del Due 3. Los PAITT 3.1. Concepto y requisitos 3.2. Funciones conflictivas III.- LA DENOMINACIÓN SOCIAL 1. Formación de la denominación social: problemas que plantea 2. El código Id- Circe 3. La reserva de denominación IV.- EL NOTARIO Y LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN 1. Comprobaciones previas y otorgamiento de la Escritura. Los Estatutos Sociales 2. El empleo de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas 3. La exención prevista en el párrafo tercero del art.134 LSRL  4. El Due en el momento del Otorgamiento V.- OBTENCIÓN DEL NIF PROVISIONAL VI.- ALTA DE LA EMPRESA EN EL SEGURIDAD SOCIAL Y LIQUIDACIÓN DEL ITPAJD VII.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL 1. Calificación de la Escritura por el Registrador 2. Remisión del Due VIII.- OBTENCIÓN DEL NIF DEFINITIVO IX.- EXPEDICIÓN DE COPIAS Y OTROS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS

I.- INTRODUCCIÓN

La aprobación de la Ley 7/2003, de 1 de Abril ha supuesto la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de un nuevo tipo societario, la “Sociedad Limitada Nueva Empresa”. Las finalidades o motivaciones de la citada en Ley, en palabras de la Exposición de Motivos, son por un lado, (...)establece un marco normativo mercantil y administrativo capaz de estimular la actividad empresarial y mejorar la posición competitiva de las pequeñas y medianas empresas en el mercado, dando cumplimiento a los compromisos de la Carta Europea de la pequeña empresa. Estas previsiones se materializan en actuaciones que tienen que comenzar, precisamente, por la simplificación de los trámites de constitución de empresas y por el empleo de la asistencia técnica necesaria para ayudarlas tanto en los momentos previos a su constitución, como durante los primeros años de su actividad. Para ello, la presente Ley desarrolla el denominado Proyecto Nueva Empresa que tiene por objeto estimular la creación de nuevas empresas, especialmente las de pequeña y mediana dimensión, que constituyen la columna vertebral de la economía española y de la europea y son claves en la creación de puestos de trabajo(...); y por otro, favorecer la empresa familiar, así (...)Por último, se introducen transformaciones en la legislación civil vigente en aquellos preceptos en los que se ordenan las relaciones entre los miembros de una familia y la sucesión de la unidad productiva para dotarla de instrumentos que permitan diseñar, en vida del emprendedor, la sucesión más adecuada de la empresa en todas sus posibles configuraciones: societarias, empresa individual, etc.(...) No obstante, como bien ha señalado VALPUESTA GASTAMINZA , debe añadirse otra motivación, “la creación de una especie de tercera forma social de responsabilidad limitada que difiere de las otras dos en aspectos muy importantes (denominación, objeto social amplio, capital social máximo, administrador necesariamente socio, separación del administrador, etc...). Esto, desde luego, no venia incluido en las recomendaciones comunitarias, ni era necesario para agilizar trámite alguno de constitución, y el legislador lo añade de manera vergonzosa, sin reconocer su paternidad, porque nada dice al respecto en la Exposición de Motivos”. El presente trabajo tiene por objeto analizar y estudiar una de las novedades de la Ley 7/2003, de 1 de Abril como es el llamado procedimiento de constitución telemática regulado en el artículo 134 de la LSRL. El hecho de titular este trabajo como “La tramitación telemática de los requisitos de constitución de la sociedad limitada nueva empresa” no es baladí. Tras el estudio de cada uno de los trámites que son necesarios cumplir para la constitución de la Sociedad Limitada Nueva Empresa, puede deducirse fácilmente- y así lo han manifestado diversos autores como Valpuesta Gastaminza, Martín Calero o Viera González- que realmente no estamos ante una auténtica constitución telemática de una sociedad, como pretende hacernos creer el legislador, sino ante una agilización de los trámites, eso sí, que es necesario observar en la constitución de cualquier otro tipo societario. No obstante, de cara a conseguir esa agilización o simplificación si se va a hacer usos de las nuevas tecnologías, como así se dice en propia Exposición de motivos de la Ley: (...)Se incorporan así las tecnologías de la información y de las comunicaciones al ámbito notarial y registral, en los términos de sus legislaciones específicas, con los beneficios que ello conlleva en términos de reducción de tiempos y costes implícitos, tanto para estas dos profesiones como para los emprendedores. La incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva han sido recogidas en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, circunstancia esta que es tenida en cuenta y aprovechada por la regulación de la Nueva Empresa(...)

II.- EL CENTRO DE INFORMACIÓN Y RED DE CREACIÓN DE EMPRESAS (CIRCE) Y EL DOCUMENTO ÚNICO ELECTRÓNICO (DUE)

Tanto el CIRCE como el DUE constituyen las piezas fundamentales en la tramitación telemática de los requisitos de constitución de la SLNE. Se encuentran regulados en el Real Decreto 682/2003, de 7 de Junio, por el que se regula el sistema de tramitación telemática a que se refiere el artículo 134 y la disposición adicional 8ª de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada

1. EL CENTRO DE INFORMACIÓN Y RED DE CREACIÓN DE EMPRESAS (CIRCE) El CIRCE es un sistema de información a través del cuál se va a poder tramitar telemáticamente la constitución de la SLNE. Está integrado por los siguientes elementos: a) EL SISTEMA DE TRAMITACIÓN TELEMÁTICA (STT): A pesar de su nombre y de la definición dada en el art.2.1.a) del RD 682/2003 , MARTÍN CALERO considera que nos encontramos ante un auténtico organismo público de carácter administrativo y sujeto por tanto al derecho administrativo. La finalidad fundamental de dicho organismo, y a la vez sistema informático es la de servir de intercambio de la documentación electrónica necesaria para la creación de la SLNE. No obstante, no existe ni el RD 682/2003, ni en ninguna otra norma (ni legal ni reglamentaria) una regulación de los criterios técnicos de funcionamiento de dicho STT . Ello implica, por un lado, el desconocimiento publico de las técnicas o leguajes utilizados por el STT y la debida coordinación con las técnicas utilizadas por todos los intervinientes en el proceso y por otro, y a mi juicio más grave, la falta de previsión respecto a una futura evolución, más que probable, de los actuales medios o técnicas telemáticas. b) EL PORTAL DE INTERNET PYME: La finalidad de dicho portal es la de servir de apoyo y asesoramiento al emprendedor, pudiéndose acceder al mismo a través del sitio www.circe.es (a través del cuál, como veremos con posterioridad se solicita el Código ID- CIRCE) y www.ipyme.org. c) LA RED DE PUNTOS DE ASESORAMIENTO E INICIO DE TRAMITACIÓN (PAITT): A los cuáles nos referiremos en un apartado aparte.

2. EL DOCUMENTO ÚNICO ELECTRÓNICO (DUE) Dicho documento lo encontramos regulado en la D.A.8ª de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada y desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 682/2003, anteriormente citado. 2.1. Concepto A tenor de lo dispuesto en el apartado uno de la Disposición adicional 8ª dicho documento es donde van a aparecer los datos referentes a la SLNE que sea necesario remitir a los diversos registros públicos así como para el cumplimiento de las obligaciones en materia laboral y fiscal. El preámbulo del Real Decreto 682/2003 lo califica de documento administrativo único para la realización telemática de los trámites de constitución y puesta en marcha de la SLNE; y el art. 4.1. como instrumento de naturaleza telemática. Así, podemos preguntarnos si estamos o no ante un Documento de carácter administrativo: Por un lado, en la medida en que dicho documento tiene su origen- o al menos es producido inicialmente- en un órgano administrativo, como es el CIRCE, podríamos calificarlo- en razón de su origen- de administrativo; pero por otro lado, también es cierto que ni la D.A. 8ª ni el Real Decreto que la desarrolla establecen o exigen formalidades específicas o especiales para dicho documento: a pesar de que el Preámbulo del RD 682/2003 dice que dicho Real Decreto se sustenta en la legislación reguladora de la firma electrónica, el texto de la norma únicamente exige esta para notarios y registradores, dejando subsistentes el art. 1.3. las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos de las diferentes administraciones públicas, se refieran o no a la firma electrónica . 2.2. Distorsiones entre la D.A. 8ª y el Real Decreto 682/2003. Podemos observar como en determinados aspectos, la norma reglamentaria se aparta de las previsiones legales. A saber: a) No se regulan ni se seleccionan en el Real Decreto los datos del Due que deben proporcionarse a cada uno de los destinatarios que intervienen en el proceso de constitución y puesta en marcha de la SLNE; a pesar de la concreta previsión que existe en el párrafo segundo del apartado uno de la Disposición adicional 8ª . b) En materia de inclusión de nuevos datos en el DUE, el artículo 7 parece excederse del criterio que marca la D.A.8ª, permitiendo a cualquier administración pública competente la modificación automática de los datos del Due. Actualmente el Instituto Notarial para las tecnologías de la información ha introducido, mediante instrucción, una secuencia por la que los Notarios deben remitir copia autorizada de la escritura de constitución al CIRCE, para que sea este quien la reenvíe al Registro Mercantil, en contra de las previsiones del art. 134 de la LSRL. Por otra parte, el Real Decreto 682/2003 pierde la oportunidad, dejando determinadas cuestiones en el aire: no se establece quien es el autor ni el responsable del Due , no existen normas técnicas para la confección y circulación del Due, no hay normas sobre la conservación del Due, no se regula tampoco la concordancia del Due con la escritura de constitución, no se regula la inscripción en los denominados “otros registros”, y tampoco se ha aprovechado la ocasión para extender la utilización del Due en la constitución de otros tipos de sociedades. 2.3. Datos del DUE. El artículo 4 del Real Decreto 682/2003 distingue dos tipos de datos: a) Datos básicos, cuya introducción es responsabilidad y competencia de los PAITT b) Datos correspondientes a cada una de las fase de la tramitación en la constitución de la SLNE y que son competencia y responsabilidad de los Notarios, Registradores y Administraciones Públicas competentes. MARTÍN CALERO critica duramente dicha clasificación y regulación porque supone una inversión sorprendente de lo que se entiende por principal y accesorio al dejar en manos de una “ventanilla única empresarial” los datos básicos de un documento llamado a reunir los requisitos necesarios para constituir una sociedad limitada (que exige escritura pública e inscripción el registro mercantil) y los datos de mera gestión o tramitación en manos de los notarios y registradores. Además, muchos de los datos básicos no se van a poder incorporar en el momento en el que está pensando el Real Decreto, por lo que después tendrán que sufrir la correspondiente alteración o modificación. Para estos casos no existe previsión legal alguna al respecto : ¿Prevalecerán los datos de la escritura de constitución o los del Due ? ¿Es necesario modificar el Due? ¿Quién es el órgano competente para la modificación? ¿Podría el notario modificar el Due con los datos erróneos o discordante con la escritura de constitución?

3. LOS PUNTOS DE ASESORAMIENTO E INICIO DE TRAMITACIÓN (PAITT) Se encuentran regulados en la DA. 8ª de la Ley 2/1995 y en el Real Decreto 682/2003, como uno de los elementos integrantes del CIRCE. 3.1. Concepto y Requisitos Los PAITT son los encargados de asesorar y servir de apoyo al emprendedor no solo en la creación y tramitación administrativa de la SLNE sino también en los primeros años de actividad. No obstante, debe tenerse en cuenta que el RD 682/2003 solamente regula la actividad de los PAITT en relación con el momento inicial de constitución de la SLNE, dejando sin regulación la labor de asesoramiento prevista en la ley para los años posteriores a la constitución de la sociedad. En todo caso, para poder ser un PAITT es necesario que se trate de una entidad sin ánimo de lucro y que sea ventanilla única empresarial. 3.2. Funciones conflictivas Las funciones fundamentales que tienen asignadas los PAITT, además del asesoramiento y apoyo al emprendedor, son dos y ambas igual de conflictivas: 1ª ) TRAMITACIÓN DEL DUE. Veremos después algunos de los problemas que plantea la regulación legal, de cara a quien debe tramitar en determinados momentos el DUE. 2ª) SOLICITAR LA RESERVA DE DENOMINACIÓN: Respecto a la denominación social y la reserva de denominación en el Registro Mercantil Central nos referiremos en el siguiente epígrafe.

III.- LA DENOMINACIÓN SOCIAL

De acuerdo con los art. 131.1. y 131.3. de la LSRL la denominación social se forma con los apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores, seguido de un código alfanumérico que permita su identificación de manera única e inequívoca, debiendo figurar la indicación “Sociedad Limitada Nueva Empresa o su abreviatura SLNE”. 1. Formación de la denominación social: problemas que plantea Lo primero que llama la atención en la regulación que hace el art. 131.1 LSRL es que el legislador ordene formar la denominación social con los apellidos y nombre de uno de los socios fundadores, restringiendo o limitando, quizás de manera inconsciente, los sujetos que pueden constituir una SLNE. En primer lugar, la identificación de una persona física por los apellidos y el nombre es una costumbre netamente nacional, por lo que “a priori” únicamente los sujetos nacionales o no que se les identifique por sus apellidos y nombre podrían constituir una SLNE con arreglo al derecho español. En segundo lugar, el legislador español olvida, aunque se trate de casos muy excepcionales que haberlos haílos, a los españoles que únicamente tenga un apellido, impidiéndoles la literalidad del precepto que constituyan una SLNE. En tercer lugar, también se ha olvidado el legislador español, y este caso si puede resultar más frecuente, de los sujetos extranjeros que solamente tengan un apellido. Por otro lado, el art. 400 del RRM establece que las sociedades capitalistas pueden tener tanto denominaciones subjetivas como objetivas, y que las sociedades colectivas únicamente pueden tener denominaciones subjetivas bien con el nombre y apellidos de todos los socios bien con un apellido de todos los socios. Pues bien, el legislador en el art. 131 lo que hace es aplicar el mismo régimen que tienen las sociedades colectivas a las SLNE , pero de manera mucho más restringida puesto que solamente es posible formar la denominación con los apellidos y nombre de uno solo de los fundadores. Como señala VALPUESTA GASTAMINZA , las razones que llevan al legislador a la elección de esta denominación social “obedecen más bien a la necesidad de inequivocidad de la denominación social y de rapidez en la reserva de denominación”. Ahora bien, el hecho de haberse optado por la rapidez, inequivocidad, o incluso el abaratamiento de costes, no hace desaparecer ciertos problemas que no se pueden considerar menores: Desde el punto de vista económico- comercial la denominación, por ejemplo García Rupérez, Nicomedes 0024792381 SLNE, puede resultar poco atractiva y motivadora . Pero también, y mucho más importante a mi juicio, resulta la elección del socio que va a dar nombre a la SLNE, pudiendo, incluso hacer peligrar el nacimiento y existencia de la SLNE . Por otro lado, la posibilidad actual en nuestro Ordenamiento Jurídico de que coincidan la denominación social coincida con el nombre comercial, puede llegar a plantear algunos problemas de confusión frente a terceros . No obstante, aún siendo frecuente la coincidencia entre denominaciones sociales y nombres comerciales, desde el punto de vista legal se trata de signos distintivos distintos e independientes, cada uno sujeto a su propia normativa . Por ello, al igual que para la obtención de una denominación social se acude al Registro Mercantil Central para que expida la correspondiente certificación, sería conveniente también acudir a la Oficina Española de Patentes y Marcas o a la Oficina Comunitaria de armonización del mercado interior, para asegurarnos que una determinada denominación no aparece registrada como marca o nombre comercial . No obstante, la nueva regulación legal establecida por la Ley 17/2001 de Marcas no sólo reconoce a la denominación o razón social una dimensión exclusivamente personal o subjetiva, sino que a ella añade otra nueva que cabría llamar “objetivo-patrimonial”, que, a la postre, no supone sino admitir que la denominación o razón social desempeña normalmente en la práctica (siquiera de forma refleja o indirecta) una función distintiva o diferenciadora de una realidad empresarial objetiva cual es la empresa . Por tanto, a diferencia de la legislación anterior, la actual Ley 17/2001 de Marcas, permite que la denominación o razón social sea un obstáculo idóneo para cerrar el acceso al registro de la propiedad industrial de un signo posterior en concepto de marca o nombre comercial. Para que esto se produzca, la denominación social no solamente debe ser previa, sino además dicha denominación debe haber sido usada o gozar de notoriedad en el conjunto del territorio nacional y entre el signo que pretenda ser registrado y la denominación social debe existir riesgo de confusión . 2. El Código Alfanumérico ID- CIRCE A tenor de lo dispuesto en el art.131.1 LSRL, a los apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores, debe seguirle un código alfanumérico, que ha sido objeto de desarrollo mediante la Orden del Ministerio de Economía 1371/2003, de 30 de Mayo y que, como dice el Preámbulo de dicha Orden, (...) forma parte de la denominación social con independencia de la forma de tramitación utilizada (...). Por tanto, bien se opte por la tramitación no telemática bien se opte por la tramitación telemática, es necesaria la obtención y adjudicación del código Id- Circe. La única diferencia que encontramos es que en el primer caso será el emprendedor el que deba obtener dicho código, como así lo establece el punto Quinto de la Orden ECO 1371/2003, a través del sitio web www.circe.es o www.ipyme.org y en el segundo supuesto el emprendedor puede acudir a cualquiera de los PAITT- incluídas las VUE- para que desde estos y a través del STT se obtenga y adjudique el código alfanumérico. Señala MARTÍN CALERO, que la obtención del Código Id- Circe pueden plantear o generar algún que otro obstáculo en la rápida tramitación y constitución de una SLNE, distinguiendo entre el caso en que el código alfanumérico haya sido obtenido desde los PAITT y a través del STT y el caso en que dicho código se haya obtenido por el interesado desde el sitio web. En el primer supuesto, ningún problema se le genera al Registrador Mercantil ante la solicitud de reserva de denominación y de posterior inscripción puesto que el código ha sido generado desde un PAITT y con la certeza de haberse generado a través del STT; siendo por tanto un cauce oficial y por lo tanto fiable. Pero en el segundo supuesto, el Registrador no tiene la absoluta certeza de que el código obtenido por el interesado desde el sitio web se haya obtenido o lo haya confeccionado el STT, y tampoco que no exista duplicidad del código obtenido. En este caso, dice Martín Calero, el registrador- a la vista del punto sexto de la Orden ECO 1371/2003 - puede entender que está obligado a que el interesado le acredite que el código ha sido confeccionado mediante el STT lo que sin duda haría que el interesado abandone esta posibilidad de obtención del código o que se introduzca una nueva exigencia burocrática con el consiguiente retraso y merma de la rapidez inicialmente buscada. 3. La Reserva de Denominación La regulación contenida en el art. 134 y sobre todo en el art.131.4. de la LSRL indican que la denominación social se incorporará inmediatamente a la Subsección especial de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central. No encontramos en el articulado de la Ley ninguna referencia a la necesidad de solicitar la reserva de denominación ni tampoco existe remisión alguna a los art. 409 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil. El apartado quinto de la Disposición Adicional 8ª de la ley, y aquí si encontramos referencia expresa a la reserva de denominación; al definir a los PAIT nos dice que desde estos podrá tramitarse la Reserva de Denominación social a que se refiere el art.131.4., pero ¿Realmente este artículo se está refiriendo a una auténtica reserva de denominación y la certificación a la que se refiere es una certificación en sentido negativo? Finalmente los puntos Sexto y Séptimo de la Orden ECO 1371/2003 establecen con algo más de claridad que la generación del Código Id-Circe no supone reserva automática de la denominación social, debiendo realizar el emprendedor los tramites legalmente establecidos para solicitar la reserva de dicha denominación y por otra parte que el código Id- Circe será el único aceptado por el Registrador Mercantil Central. A la vista de dicha regulación surgen inmediatamente dos posibles interpretaciones acerca de si el legislador ha excluido, en aras de la rapidez y ahorro de tramites, en el proceso de constitución de la SLNE el trámite de “reserva de denominación social”, necesario para la constitución de cualquier otro tipo societario: a) Si tenemos en cuenta que el art.131.1.al citar el código alfanumérico se refiere al mismo como elemento que va a permitir identificar a la SLNE de manera única e inequívoca, y que el art.131.4. ordena la incorporación inmediata a la Subsección especial de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central- sin especificar si la certificación es positiva o negativa-; podríamos entender que el legislador ha excluido el actual sistema de reserva de denominación no siendo necesaria la certificación negativa previa del registro mercantil. Ello supondría a su vez dos posibilidades: a.1) Que el notario, o en su caso el órgano administrativo correspondiente, pudiesen comprobar “on-line” que no existe en el Registro Mercantil ninguna otra denominación con el mismo nombre, apellidos y código alfanumérico; y simultáneamente a dicha comprobación se procedería a autorizar y otorgar la escritura de constitución, lo que por otra parte implicaría la innecesariedad de hacer uso de las certificaciones a que se refiere el art.131 . a.2) Entender que con la “incorporación inmediata” a que se refiere el art.131.4 la denominación quedaría inscrita, no temporalmente como sucede con la reserva, sino de manera definitiva impidiendo su uso por cualquier otra sociedad a excepción de la sociedad que pretenda constituir la persona beneficiada por las certificaciones del registro mercantil, que tendrían que ser positivas y no negativas, acreditando el socio fundador que aparece en el denominación. De esta manera, los socios acudirían al notario portando la certificación positiva comprobando el notario- en sentido positivo y no negativo- que alguno de los socios tiene inscrita a su favor la denominación que lo fundadores pretenden dar a la SLNE naciente . b) Si consideramos que tanto la D.A. 8ª de la Ley como la Orden ECO 1371/2003, aclaran el tenor literal del art. 131, entonces sí que estaríamos ante un auténtico sistema de reserva de denominación . Esta se podrá solicitar por los interesados por sí o a través del Circe, emitiendo el registrador la correspondiente certificación negativa. Ahora bien, nuevamente nos encontramos con un vacío legal puesto que no se regula si el registrador debe o no proceder a realizar algún tipo de comprobación y sobre que extremos o si la certificación negativa sería meramente automática, al ser solicitada por el STT, y formada por nombre, apellidos, y código alfanumérico- dado que el legislador establece que dicha denominación garantiza de forma clara la unicidad e inequivocidad-. Posteriormente, una vez autorizada y otorgada la escritura por el Notario- trámite que veremos en el epígrafe siguiente- se instará la inscripción en el Registro Mercantil, momento en el cuál la denominación social quedará definitivamente incorporada, con los efectos de firmeza del art. 415 RRM. Por tanto, la incorporación a la que se refiere el art. 131.4. no lo es de la denominación sino de una reserva temporal que puede llegar a ser denominación ¿Por qué entonces se introduce el adverbio “inmediatamente” en el citado artículo? ¿No hubiese sido suficiente con decir “la reserva de denominación”? Dicha interpretación, que es la que actualmente está primando, tampoco regula la manera en que el Registro Mercantil debe emitir la certificación negativa ¿Por escrito y en soporte físico? ¿Telemáticamente al STT? ¿Por las normas generales del RRM que regulan las certificaciones? De seguirse la interpretación expuesta en el apartado a.2) no tendría sentido alguno regular dicha certificación, puesto que la denominación habría quedado incorporada inmediatamente, emitiéndose la certificación por el registrador al STT para acudir posteriormente con misma al Notario. Ahora bien, volviendo a la interpretación del presente apartado, ¿Qué sentido tiene esperar a la certificación negativa física, desde el punto de vista de la celeridad y la rapidez preconizadas por el legislador? ¿Es suficiente con la comunicación telemática del registro mercantil al PAITT, para poder iniciar la cita con el Notario?¿ Dicha comunicación telemática hace las veces de certificación negativa? ¿Debe esperarse por los PAITT para poder continuar la tramitación, a la recepción del documento físico de la certificación negativa ?

IV.- EL NOTARIO Y LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN

Una vez solicitada la Reserva de la denominación, los PAITT- o el propio interesado por sí mismo- se encargan de concertar, a través del sistema informático, la cita con el Notario, el cuál procederá- previa comprobación de inexistencia de otra denominación social igual o similar, según el art.134.4.LSRL- al otorgamiento y autorización de la escritura de constitución, a la incorporación de datos al Due- de acuerdo con el apartado b) del Anexo II del RD 682/2003-, a instar la inscripción en el Registro Mercantil Provincial y a la remisión del Due y la escritura a la Administración tributaria competente. 1. Comprobaciones previas y Otorgamiento de la Escritura. Los Estatutos Sociales El art. 134.4.LSRL exige que antes de proceder al otorgamiento de la escritura el Notario compruebe que no existe ninguna denominación social anterior idéntica a la de la SLNE que se pretende constituir. De seguirse en el proceso de constitución telemática de la SLNE el tradicional sistema de reserva de denominaciones, causa cierta sorpresa- teniendo en cuenta que a quien corresponde realmente realizar la comprobación es al registrador mercantil- que el art.134.4. ordene al notario realizar comprobación alguna, más allá de exigir la existencia y presentación de la certificación negativa expedida por el Registrador Mercantil . Así mismo, el citado art.134.4 señala que El Notario, antes de proceder a la autorización de la escritura, y una vez realizada la comprobación anterior, procederá de manera inmediata a su otorgamiento. Como señala MARTÍN CALERO, el legislador confunde la autorización con el otorgamiento: “(...)el notario autorizará inmediatamente al otorgamiento, claro, pero eso ya lo dice la legislación notarial; lo que no puede decidir es el momento del otorgamiento; en realidad no puede influir de ninguna manera en que se otorgue o no la escritura, menos aún influirá en el momento en que tal cosa vaya a ocurrir (...)” Para proceder al otorgamiento y autorización de la escritura el Notario deberá pedir los datos que debe hacer constar en la misma- algunos ya estarán contenidos en el Due y otros no- a tenor de lo dispuesto en los art. 12.2. y 13 LSRL, así como los Estatutos Sociales. En aras de la rapidez, la agilidad y la simplificación de trámites, el legislador ha provocada una grave restricción o limitación a la autonomía de la voluntad en lo relativo a la determinación del contenido de los Estatutos Sociales. Así, a pesar de reconocerse en el artículo 134.1.º in fine de la LSRL la libertad contractual a la hora de elaborar los estatutos sociales, dicho reconocimiento no pasa de ser una constatación meramente formal o políticamente correcta, porque inmediatamente la Disposición Adicional décima 2º de la LSRL indica que mediante Orden del Ministro de Justicia se aprobará un modelo orientativo de Estatutos para la sociedad nueva empresa, cecenándose o al menos limitando de manera importante, la libertad de configuración estatutaria, de profundo raigambre en el derecho español. En este sentido la Orden JUS 1445/2003, de 4 de Junio ha venido a aprobar el modelo de Estatutos orientativos de la Sociedad Nueva empresa, indicando la propia norma que se trata de un modelo no vinculante sino indicativo. Ahora bien, si los fundadores, por la razón que sea, deciden cambiar el modelo orientativo de estatutos de la sociedad nueva empresa, supondría que no van a poder seguir ya los trámites simplificados de constitución de la SLNE, debiendo observarse en este caso las normas y trámites generales y ordinarios que se siguen para la constitución de cualquier otro tipo societario . 2. El empleo de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas El legislador permite, ex art. 134.2, que en el otorgamiento de la escritura se puedan emplear dichas técnicas, remitiéndose para ello a la legislación específica. Ahora bien, ¿eso supone que el otorgamiento y autorización de la escritura de constitución de la SLNE va a poder realizarse de manera telemática, electrónica o informática? Nada más alejado de la realidad, como podrá comprobarse del análisis de la legislación especifica, a la que se remite expresamente el texto legal: Los art. 110 y 111 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre prevén únicamente el uso de la firma electrónica para las comunicaciones entre Autoridades- notarios, registradores, administraciones públicas, órganos jurisdiccionales, etc..- pero no para los otorgamientos. La formalización de negocios a distancia regulada por el art.111 lo único que regula es la comunicación electrónica entre los notarios distantes y distintos- donde se encuentran físicamente las distintas partes del negocio jurídico- a los efectos de que exista un único documento donde constan los otorgamientos simultáneas realizados al más puro estilo tradicional; pero en modo alguno regula un otorgamiento telemático o electrónico. El legislador podría haber introducido en la Ley 7/2003 la posibilidad de otorgamiento telemático o electrónico, y sin embargo lo que ha hecho ha sido remitirse a la legislación en vigor, en base a la cuál no es posible realizar ese otorgamiento telemático haciéndonos creer lo contrario; por lo que no podemos calificar de novedoso el citado art.134.2 puesto que no introduce novedad ni innovación alguna en la legislación actual. De no haberse existido este artículo, también podrían haberse realizado las comunicaciones por la vía electrónica al amparo de dicha legislación específica. Además, el último párrafo del apartado dos del art.134 exige que las remisiones y notificaciones a las que se refiere el precepto, vayan amparadas mediante “firma electrónica avanzada”; elevando a la categoría de requisito legal un medio técnico que, a la vista del imparable y actual avance tecnológico, es más que probable que el futuro haya cambiado, surgiendo el claro problema acerca de si sería posible utilizar esos nuevos medios técnicos o únicamente el exigido legalmente- firma electrónica avanzada-. Por tanto, quizás hubiese sido más conveniente que el legislador se remitiese pura y llanamente a la legislación específica en la materia en cuanto al uso de las nuevas tecnologías si realmente, como hemos visto, no pretendía en absoluto modificar dicho sistema; en vez de hacernos creer, a través del extenso art.134.2, en un auténtico proceso de constitución telemática o electrónica de la SLNE, en general, y del otorgamiento de la escritura de constitución, remisiones y certificaciones, en particular. 3. La exención prevista en el párrafo tercero del art.134 LSRL Dicho precepto prevé la posibilidad de que los socios fundadores eximan al notario de las obligaciones establecidas en el art.134, pudiendo designar un representante para la realización de los trámites subsiguientes o hacerlo por sí mismos. En primer lugar, es cierto que el empleo del sistema de tramitación telemática de los requisitos de constitución de la SLNE es completamente voluntario, pudiendo optar el emprendedor/es entre el sistema tradicional- una vez obtenido el código Id- circe que necesariamente debe obtenerse, independientemente del sistema de tramitación elegido, a través del sitio web correspondiente- o entre el sistema de tramitación telemática, acudiendo a los PAITT, e iniciándose la tramitación del Due. Por ello, no deja de resultar tremendamente curioso que una vez ejercitado por el emprendedor su derecho de opción por uno u otro sistema de tramitación e iniciado el proceso de tramitación telemática; se regule, precisamente en el momento álgido de dicho proceso de tramitación telemática, la posibilidad del emprendedor de apartarse del mismo, máxime cuando con anterioridad ya ha tenido la oportunidad de asesorarse debidamente y optar por uno u otro sistema. En segundo lugar, no resulta nada claro el ámbito de aplicación de dicha exención y a que supuestos y respecto a qué obligaciones es posible que entre en juego: De acuerdo con la literalidad del precepto, no llegamos a encontrar el sentido que puede llegar a tener, por ejemplo, el eximir- si realmente es posible - al Notario de autorizar la escritura puesto que de producirse dicha exención la escritura no existirá y tampoco, lógicamente, la sociedad que necesita, como cualquier otra sociedad, de escritura pública que se inscriba en el registro mercantil. Finalmente, tratando de buscar alguna lógica a la previsión legal, podría resultar aplicable para el caso en que otorgada y autorizada la escritura, los socios fundadores decidiesen realizar- bien por sí bien a través de los servicios de intermediación y gestión privados- los trámites posteriores- inscripción en el registro mercantil, liquidación de los impuestos correspondientes, altas en la seguridad social, etc...- sin la colaboración, gestión y ayuda del notario . Aún así, tampoco se comprende muy bien la renuncia a trámite esencial, en aras de la rapidez, como es la remisión de la copia telemática al registro mercantil; ni tampoco que es lo que va a suceder con el Due ¿Deberá remitirlo el notario con independencia de la exención de obligaciones por parte de los socios fundadores y habiendo decidido estos continuar los trámites por su cuenta y riesgo? ¿Tiene sentido continuar con la tramitación del Due? ¿Es posible que los trámites realizados por los socios fundadores con posterioridad al otorgamiento de la escritura, se incorporen al Due? 4. El Due en el momento del Otorgamiento De acuerdo con lo dispuesto en el art.6 c) del RD 682/2003, una vez otorgada la escritura pública de constitución de la sociedad, el notario autorizante con su firma electrónica avanzada incorporará al Due los datos relativos a aquélla establecidos en el anexo II apartado b) . A la vista de los datos que el Notario debe rellenar en el Due, es posible que los socios fundadores en el momento del otorgamiento hayan podido modificar determinados datos de los inicialmente facilitados en los PAITT; sin que haya previsión legal alguna al respecto permitiendo bien al notario corregir e introducir dichos datos en el Due bien obligando a los socios a acudir de nuevo al PAITT y corregir dichos datos . Además el Real Decreto 682/2003, obliga al Notario a incorporar los datos en el Due mediante la firma electrónica avanzada, sin que la legislación especial en vigor permita dicha posibilidad, dado que únicamente permite el uso de firma electrónica avanzada para la firma de un correo electrónico, pero no para amparar parte de un documento electrónico.

V.- OBTENCIÓN DEL NIF PROVISIONAL

La siguiente secuencia, una vez autorizada y otorgada la escritura de constitución por el Notario es la remisión a al Administración Tributaria competente de la copia de la escritura y del Due, a los efectos de asignarle, con carácter provisional, el número de identificación fiscal. Sin embargo, no queda lo suficientemente claro quien va a ser el encargado de remitir tanto la copia de la escritura como el Due, ya que mientras el art. 134 LSRL encomienda dicha gestión a los Notarios, el art. 6 d) RD 682/2003 se lo encarga al STT. Por otro lado, la previsión del apartado d) del art. 6 del RD 682/2003 parece ir en contra de lo establecido en el art.134 referente a que a cada organismo se le remitirán los datos que le competan. Se echa falta, también, alguna previsión, cuando menos por remisión, referente a la forma, modo o manera en que la Administración Tributaria competente introducirá los datos en el Due.

VI.- ALTA DE LA EMPRESA EN EL SEGURIDAD SOCIAL Y LIQUIDACIÓN DEL ITPAJD

A pesar de que dicho trámite está previsto en el Real Decreto 682/2003 para un momento posterior; hemos querido dejarlo reflejado ahora puesto que en el sitio web del ipyme se ha introducido una secuencia para que se produzca el alta en la Seguridad social con carácter anterior a la inscripción registral de la escritura de constitución. Posteriormente, no sabemos si el notario (art. 134) o el STT (RD 682/2003) remitirán copia simple electrónica de la escritura junto con el Due a la oficina liquidadora correspondiente que dejará anotado en el Due la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos societarios (operaciones societarias). No obstante, nada prevé la ley ni el RD de desarrollo sobre la posibilidad de que se produzca el devengo de otros impuestos.

VII.- INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL

Con la misma problemática que venimos mostrando, bien el notario ex art.134 bien el STT según RD 682/2003, se remitirá el Due (donde ya consta tanto el número de identificación fiscal provisional, como el número de cotización en el seguridad social y la liquidación del ITPAJD ) y la copia simple electrónica de la escritura de constitución al Registro Mercantil Provincial, para que proceda a la inscripción de la SLNE. 1. Calificación de la Escritura por el Registrador Será ahora, el Registrador quien deba calificar el documento que se le presenta y en un plazo bastante breve (24h) siempre que se hayan utilizado el modelo de estatutos orientativos. El legislador parece haber limitado la facultada calificadora de los Registradores puesto que la regulación que del objeto social hace en el art.132 LSRL (empleando expresiones análogas unas a otras) impidiendo que la inscripción se paralice por la calificación negativa del registrador parece chocar con lo previsto en el art.117 RRM (que no permite la inclusión de expresiones genéricas en relación al objeto social), no pudiendo por tanto el registrador entrar a calificar la escritura, al menos en cuanto al objeto social y en la medida en que el art.132 no paraliza la inscripción. En cuanto al plazo para calificar es un plazo realmente breve, debiendo hacerlo en 24 horas desde la presentación. Al referirse el art.134 únicamente al caso de haberse utilizado el modelo de estatutos orientativos de la DA 10ª.2 plantea dos posibles interpretaciones: a) Entender que el plazo para calificar y notificar, en su caso, los posibles defectos, es siempre de 24 horas desde la presentación, independientemente de haberse utilizado estatutos orientativos o no y b) Entender que el plazo de 24 horas para comunicar los defectos se aplica siempre y cuando el plazo para calificar lo sea también de 24 horas, pero no en el resto de los casos; algo que no parece contemplar el art.134. No obstante, nada dice el texto legal para el caso de no haberse utilizado Estatutos Orientativos, por lo que en principio estos supuestos deberán tramitarse conforme a los plazos normales y ordinarios regulados en el RRM. 2. Remisión del Due Finalmente, el Registrador procederá a la inscripción (en caso de calificación positiva) de la SLNE, incorporando los datos al Due, según el art. 6 c) del RD 682/2003 , sin que exista previsión legal alguna sobre la manera o modo de incorporar dichos datos al Due; y enviando al notario dichos documento datos de registro para que los incorpore a la escritura matriz y a las copias que expida y los remita al Registro Mercantil Central.

VIII.- OBTENCIÓN DEL NIF DEFINITIVO

El notario, de acuerdo con el art.134.10 LSRL y art. 6 g) RD 682/2003 , remitirá copia simple de la escritura y el Due (que ya tendrá los datos registrales) a la Administración Tributaria competente para el otorgamiento del número de identificación fiscal definitivo, el cuál se comunicará al domicilio fiscal de la sociedad. Sin embargo, nada se dice sobre si el NIF definitivo se comunicará o no al Notario al efecto de hacerlo constar en la escritura de constitución y tampoco sobre si se debe no comunicar al STT al efecto de hacerlo constar en el Due.

IX.- EXPEDICIÓN DE COPIAS Y OTROS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS

Una vez remitida por el Registrador Mercantil la resolución de inscripción el Notario en el Plazo de 24 horas deberá expedir copia autorizada de la escritura en soporte papel, ex art.134.10, constituyendo el incumplimiento de dicho plazo una falta sancionable. Finalmente, el RD 682/2003, en las letras i) a o) del artículo 6 regulan otros trámites de carácter administrativo, que se encargará de llevar a cabo el STT, relativos al IAE y a la Seguridad Social.

BIBLIOGRAFÍA

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